Cárcel a Delitos de Cuello y Corbata
¡Hoy Administración Desleal!
Los delitos de cuello y corbata, también llamados de cuello blanco, son aquellos en que quienes los cometen tienen poder. Ese poder puede estar dado por el cargo que ostentan, tales como primeras líneas ejecutivas, o por el nivel del tomador de decisiones, o por ostentar cargos públicos, tales como en gobiernos centrales, regionales o comunales. También se refiere, entre otros, a personas que muchas veces por la calidad de empresarios de alto patrimonio, tienen capacidad de influir en decisiones que los benefician.
El delito se puede dar por usar información privilegiada o por tráfico de influencias, puede ser un fraude, lavado de dinero, soborno, cohecho, falsificación de balance, quiebra fraudulenta, malversación de fondos, asociación ilícita y cualquier otro delito de origen similar.
En Chile, estos delitos se encuentran incorporados en la Ley 20.393, llamada de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (compliance), que recientemente cumplió 10 años de aplicación. Por primera vez, se persigue a las empresas por los delitos que cometan sus empleados, de cualquier nivel, y se hace responsable a directores y ejecutivos, por los ilícitos que se hayan fraguado al interior de la empresa, pudiendo disminuir su responsabilidad, si han implementado un Modelo de Prevención de Delitos (MPD). Hoy la Ley 20.393, cuenta con 12 delitos incorporados, que son perseguidos y castigados por las Fiscalías. Entre estos 12 delitos, hoy parece relevante destacar el de Administración Desleal, delito incorporado a través de la Ley 21.121, en noviembre de 2018.
Por Administración Desleal, se considera cualquier acción de parte de un administrador, que no hubiese resguardado los intereses mayores de la empresa, afectándo su patrimonio, reputación o sus legítimos intereses. El tema central aquí es lo amplio de lo que podría ser considerado administración desleal, desde que se presten activos de la organización a parientes o terceros, se realicen gastos con fondos de la empresa para uso personal, o que se tomen decisiones que afecten notoriamente a la organización, sea con o sin fines de lucro, por ejemplo si un pastor usa las donaciones de sus feligreses para comprar tierras o realizar gastos que correspondía fueran de propio peculio. También se da esta figura legal, cuando accionistas minoritarios pudiesen estimar, que las decisiones tomadas por accionistas mayoritarios, controladores, les perjudican o perjudican el patrimonio de la empresa. Esta es una figura que requiere mayor jurisprudencia en Chile para evaluar su impacto, pero que sin duda será de amplio uso. En países que ya cuentan con historia en su aplicación, como es el caso de España, es un camino recurrente, utilizado por quienes demandan.
Administración Desleal conlleva un alto nivel de exposición para ejecutivos y directores, ya que se podrían cuestionar, con poca o mucha rigurosidad, las decisiones que día a día éstos toman. En Chile ya existen casos que se han llevado a tribunales, siendo los más conocidos el de Prolesur y Soprole y la demanda del ex Presidente Frei contra su hermano.
La figura legal vigente en Chile, contempla, desde noviembre del 2018, cárcel efectiva para ejecutivos y directores de empresas que estén involucradas en la comisión de los ilícitos y que no hubiesen implementado un Modelo de Prevención de Delitos. Más aún, contempla multas, que van dirigidas al patrimonio personal del ejecutivo o director, que pueden llegar a más de US$ 21 millones. Y esto para todas las empresas, sin importar su tamaño, facturación, ni si es pública o privada, ni si es con o sin fines de lucro, ni ninguna otra carácterística. Simplemente se requiere que sea una empresa constituída, con al menos dos empleados.
Es entonces paradójico, que comunmente escuchemos discursos donde se pide cárcel para los delitos de cuello y corbata. La regulación en Chile ya está y es suficientemente clara y dura. Más bien la pregunta es por qué, en 10 años, hay tan pocos casos conocidos, que hubiesen llegado a fallos que llevasen a los culpables a cumplir penas y pagar multas.
Pienso que ya no importa lo que ocurrió en el pasado, hoy la cosa es diferente. Al ambiente que estamos viviendo, donde se pide, desde todos los sectores, basta de abusos, se suma algo nuevo y fundamental, los canales de denuncias, también llamados de ética. Son cada vez más las empresas que los tienen y los promueven. Estos forman parte de las estructuras de Compliance que deben estar presentes en las organizaciones. Hoy todos, y cuando digo todos me refiero a empleados, sean estos colaboradores sin nivel o con nivel de supervisión, sean estos ejecutivos o directores, como también proveedores, clientes, accionistas y cualquier otro stakeholder, tienen acceso a estos canales y a través de estos, levantan los casos que deben, por ley, ser investigados. Hoy todos quienes viven o no en Chile, pueden levantar un caso, que podría resultar en una investigación, que derive en la Fiscalía y que comprometa a la empresa, sus ejecutivos y directores, que no hayan visto venir este tremendo riesgo y deban pagar los altos costos económicos y de reputación. Es urgente, que todas las empresas en Chile tomen conciencia de este riesgo e implementen Modelos de Prevención de Delitos, que les permita tomar los resguardos y cumplir la Ley.
Juan Carlos Hayes
Director Ejecutivo de Hayes & Corp
Miembro de G100 · Académico UDD